互聯網信息時代改變了傳統市場中的信息傳播方式、交易模式和消費觀念，商標使用也更加復雜、多元。不同于傳統商業環境中，商標使用多是以顯性方式呈現，即以明示的方式附在商品、商品包裝或容器上以及用于相應的宣傳材料和廣告媒體上，對商標標識的使用可以直觀地呈現于消費者的眼前，使人可以直觀地感受到商標與商品或服務的聯系。而互聯網環境下，商標本身的呈現方式更加多元。

互聯網環境下商標使用的新形式及爭議點

筆者經檢索，當前司法裁判中關于互聯網環境下商標使用的新形式主要有以下幾種類型：

（一）關鍵詞推廣中的商標使用

關鍵詞推廣又可稱為“競價排名”，是一種以搜索引擎為工具的商業營銷模式。具體指在搜索引擎中設置關鍵詞，從而使推廣者希望推廣的網絡頁面顯示在該關鍵詞搜索結果的頁面上，達到獲取流量、收益的目的。若將他人商標作為關鍵詞進行推廣，是否構成商標性使用，一種觀點認為：將商標設置為推廣關鍵詞系以消費者不易察覺的方式存在于網絡服務提供者的服務器中，并未直接將商標作為商業標識向公眾展示，不會使公眾將其識別為區分商品來源的商標，不屬于商標性的使用。另一種觀點認為：同業競爭者將他人商標作為關鍵詞與自己的網頁相連接的目的就在于借助消費者對他人商標的認知來增加自身商品的曝光度，事實上產生了指示商品和服務來源的作用。

（二）App標識中的商標使用

開發者將App軟件上傳到手機應用商店供用戶下載和使用，進而提供相應的服務，此時的App應用程序的名稱和顏色等商業標識符號就起到了識別商品或服務來源的功能。實踐中，App標識是否構成商標使用與其是否具有顯著性能夠發揮區分功能為基本判斷要素，一些顯著性較低的如“拍客”“大姨媽”“大導演”“曹操專車”等App標識就往往面臨合理使用的抗辯。

（三）電子彈窗中的商標使用

在（2022）粵03刑終514號案件中，被告人羅某等人在生產制造過程中將藍牙耳機的協議設備名稱設置為“AirPods”，使涉案藍牙耳機在連接電子設備手機終端、配對激活過程中，通過電子彈窗向消費者展示“Airpods”注冊商標，使消費者誤認為其使用的產品是蘋果公司制造，造成對產品來源的混淆和誤認。

（四）網絡虛擬環境中的商標使用

隨著現實世界與虛擬世界的融合交互加強，一個現實的問題是虛擬世界中如何保護商標權。如在游戲中設置某虛擬物品，可能使用到對方的商標。如NIKE（耐克）訴StockX案，被告StockX是一家電商平臺，將耐克鞋子制作成數字藏品在NFT上銷售，耐克起訴StockX構成商標侵權，StockX抗辯NFT NIKE本身不是一個數字產品，它只是一個票據，每個NFT對應一雙經過StockX檢驗真實的NIKE實體鞋。虛擬世界中的相關商標侵權問題，也涉及商標使用和合理使用問題。

互聯網環境下“商標性使用”的認定規則

（一）基本邏輯

1.消費者識別標準。即立足于消費者視角判定商標性使用行為是否具有區分商品或服務來源的可能。首先，體現為降低搜索成本。從法經濟學的角度來看，商標的價值就在于其能夠傳達并彰顯有關該企業品牌質量的信息，從而節約消費者的搜索成本。其次，作為商標所使用的符號需與特定商品或服務產生固定聯系，從而具有在生產者與消費者之間傳遞商品信息的功能。在互聯網環境下，消費者獲取信息的方式和認知會隨著信息傳播方式和消費模式的改變而改變，因此，在判斷是否構成商標性使用時，必須結合消費習慣和具體情境進行綜合判斷。

2.商業活動中使用。商標性使用，是指為營銷目的，將商標用于商品、服務或其有關之對象上或推廣中，目的是起到區分商品或服務來源的作用。在互聯網環境下，對于商業活動，不能僅以直接銷售或者單純的廣告行為為依據。結合互聯網經濟樣態，會有很多其他類似銷售金額的隱性衡量標準，比如數據量、關注度、點擊量等，也會有很多新型廣告形式，如競價排名、虛擬宣傳等。

（二）認定要素

1.使用目的。從商標的使用目的來看，在于“識別商品來源”。即通過使用商標，使他人了解該商品來源于什么地方或者來源于什么企業，達到攀附商譽的目的。在判斷經營者使用目的時，應圍繞客觀的使用行為進行判斷，如將他人商標注冊為域名、在競價排名關鍵詞中使用，行為人實際是意圖通過消費者“搜索—瀏覽”的行為模式建立起頭腦中意圖搜尋的商品或服務與該企業間的聯系，消費者雖然沒有直接接觸商標，實際上是以隱性的形式建立起了被侵權商標與經營者所提供商品或服務之間的聯系。

2.使用方式。即如何使用商標以及是否將商標用于商業活動之中。行為人如果意圖利用標識與商品生產者、經營者間的聯系，就必須在客觀上實施利用標識的行為。

3.使用效果。即對消費者而言，可能產生識別商品來源的效果。該標準是一種高度蓋然性的標準，而非實然的標準，即這一行為本身具有誤導消費者的很大可能，而不是要求證明實際上消費者確實以此為指示，更不是消費者實際上產生了混淆。在判斷方法上，應主要觀察客觀的使用方式，結合商品或服務的性質、商標本身的特征、使用頻率與時間等方面進行綜合認定，并不宜采取過高標準。